[MUSIQUE] Bon, voilà pour les contrats d'aliénation. Ensuite il s'agit de décrire très clairement l'objet qui doit être livré, et cela relève encore une fois, beaucoup plus des parties que des juristes. Quelques mots sur les contrats de services. Ce sont des contrats très importants aussi, ces contrats de services : tous les contrats par lesquels une partie s'engage à exécuter un service en faveur de l'autre partie. Là aussi, l'essentiel c'est la description du service, et tout est envisageable. Tout est possible en termes de services. Dans quelques limites encore une fois, qui sont assez peu restrictives. Il ne m'appartient pas bien-sûr, de vous donner des modèles sur les descriptions du service qui peuvent être faites. En revanche, je peux je pense, attirer votre attention sur trois problématiques, ou trois dangers, qui sont liés à cet accord sur une prestation de service. Premier danger : il y a toujours une ambiguïté sur la question de savoir si le prestataire de service a un pouvoir de représentation de celui qui est son client. Il faut le savoir : en droit, suisse notamment, lorsque vous avez un mandat, donc un contrat de service, il est présumé que celui qui doit rendre ce service a un pouvoir de représentation en lien avec la prestation de service qui doit être faite. Et donc, ça plaît ou ça ne plaît pas aux parties. Si ça ne plaît pas aux parties il n'y a aucun problème, il faut qu'elles excluent ce pouvoir de représentation. Mais il faut le dire clairement parce que sinon, il y a toujours une ambiguïté, à partir du moment où quelqu'un vous rend un service, est-ce qu'il a, à l'égard des tiers, le pouvoir de vous représenter dans le cadre de l'exécution de ce service? Si vous voulez exclure ce pouvoir de représentation, il faut le dire assez clairement, par exemple sur ce type de clause, qu'on trouve très fréquemment dans ces contrats de service et qui s'affiche devant vous : Neither Party shall have the right to contract or in any other way to enter into commitments on behalf of or in the name of the other and shall not by course of conduct or otherwise hold itself out to third parties as having such authority. Non seulement, il n'a pas le pouvoir de représentation, mais en plus il s'engage à ne pas se présenter à l'égard de tiers comme étant un représentant de son client. The relationship of the Parties under the Contract shall be that of independant contractors. Il s'agit de deux cocontractants indépendants. L'un n'étant pas le représentant de l'autre. Ca c'est un premier point auquel il faut penser, parce qu'encore une fois, vous avez beaucoup d'ordres juridiques où ces pouvoirs de représentation se présume, en lien avec un contrat de service. Et puis, vous avez, un peu ce que j'appelle le Charybde et Scylla du contrat de service. Pourquoi? Parce qu'un contrat de service, sur le long terme, c'est un contrat dans lequel les parties vont avoir des relations assez étroites. Et alors, il y a toujours le risque que ces relations étroites soient qualifiées autrement que comme des simples relations de services. Par exemple, catastrophe totale : comme un contrat de travail. Evidemment, si ce service à long terme est finalement qualifié comme étant un contrat de travail, cela donne lieu à la mise en oeuvre de toutes les règles impératives en matière de contrat de travail, dans l'ordre juridique, où le travailleur évolue, ou alors celui qui a été choisi par les parties dans la limite des possibilités de choix du droit applicable en matière de contrat de travail. Donc ça, c'est un premier danger et c'est un danger important après tout, c'est pas si facile de distinguer un travailleur d'un prestataire de service. Un prestataire de service il est plus autonome, il relève des règles sur le mandat, il s'organise comme il le souhaite, mais enfin, la distinction entre un prestataire de service qui a un gros client et puis un employé, est assez souvent ténue et par conséquent, cela comporte un risque de qualification du contrat comme contrat de travail. Alors comment peut-on faire? Eh bien, on peut faire ce que vous avez dans ce genre de clause : Nothing in this Agreement shall be taken to constitute or create a relationship between the parties that could be characterized as a work or employment agreement. Vous avez donc cette clause qui simplement indique clairement que les parties ne veulent pas être liées par un contrat de travail. Est-ce que c'est efficace? Oui et non. C'est efficace dans un certain sens, parce que cela montre que les deux parties, en particulier le prestataire de service, était consciente qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de travail. Donc le prestataire de service ne peut pas ensuite dire : Mais moi j'avais compris que j'étais employé, donc je dois bénéficier de tous les droits sociaux auxquels un employé a droit. Donc clairement, c'est indiqué dans le contrat, que ce n'est pas comme ça que les parties ont compris leur relation. Et c'est une bonne chose en soi, de le dire, ça rend beaucoup plus difficile la qualification du contrat comme contrat de travail. En même temps je vous l'ai déjà dit, le juge n'est pas lié par les parties en ce qui concerne la qualification du contrat. Et les juges déterminent toujours la qualification du contrat en fonction du contenu de ce contrat, et pas en fonction des déclarations qui ont pu être faites par les parties. Et donc, s'il s'avère que, finalement, les parties ont effectivement une relation, qui est celle d'un employeur avec un employé, par exemple les liens de subordination sont très forts, il y a des bureaux qui sont mis à la disposition du prestataire de service, celui-ci doit être présent à certains horaires, qui sont précis, ses vacances sont prévues par le contrat etc., tous ces éléments-là sont des éléments qui montrent qu'il s'agit en fait d'un contrat de travail, et cette clause, selon laquelle ce ne serait pas le cas, ne suffira évidemment pas à convaincre le juge que toutes les dispositions impératives en matière de droit du travail doivent être écartées. Ça c'était le premier danger : la qualification en contrat de travail. On ne peut pas écarter totalement ce danger, on ne peut pas convaincre un juge qu'il ne s'agit pas d'un contrat de travail si, de facto, c'en est un, mais en même temps, on peut quand même atténuer ce risque en indiquant que les parties ont clairement conscience qu'elles n'ont pas conclu un contrat de travail. Et puis l'autre risque, c'est celui que la relation soit si intense entre les parties : entre le prestataire de services et son client, que finalement, on considère qu'elles se sont associées. Et que finalement elles ont ensemble un but commun, qui est ce service qui doit être rendu. Et dès lors, il y a toujours le risque de qualifier le contrat comme un contrat de société, un contrat de société simple, un contrat de joint venture, un contrat de partnership, et là encore vous avez des clauses toujours très fréquentes dans ces contrats de service, où l'on vous dit qu'en aucun cas ce contrat ne crée une relation de partnership, cette clause ici par exemple: Nothing in this Agreement shall be taken to constitute or create a partnership between any of the parties to this Agreement or to make or appoint each party the agent of the other parties. Voilà donc cette crainte des parties, qui collaborent malgré tout dans le cadre du service qui doit être rendu, que finalement, le juge arrive à la conclusion qu'il s'agisse d'un contrat de partnership, un contrat de joint venture, ou un contrat de société. Pourquoi cette crainte, et pourquoi est-ce qu'il faut faire attention? Eh bien à partir du moment où vous êtes dans un partnership, il y a plusieurs règles qui s'appliquent, en particulier un principe de partage des bénéfices, qui n'est pas forcément dans l'optique de celui qui confie une prestation de service à un tiers. Et puis vous avez aussi des difficultés sur la fin d'un contrat de société simple ou d'un contrat de partnership, qui ne devraient pas être les mêmes principes que ceux qui s'appliquent à un contrat de prestation de service, plus classique. Donc voilà, c'est un peu le Charybde et Scylla du contrat de service, si le client est trop autoritaire, on risque de qualifier le contrat de contrat de travail, si le client est trop collaboratif, on risque de qualifier le contrat de contrat de partnership. Et donc il faut faire attention, naviguer à vue entre ces deux récifs, et s'assurer que le contrat que l'on vient de passer reste un contrat de service et ne pourra pas être qualifié de contrat de travail, ni de contrat de société ou de partnership. [AUDIO_VIDE]
