[MUSIQUE] Voilà , ça c'était pour les contrats de services. Alors, il y a une clause qu'on utilise assez souvent dans les contrats de services, et qui est un peu dangereuse lorsqu'elle est utilisée dans un contrat soumis au droit suisse. Dans un contrat de services, évidemment, ce qui est important, c'est la diligence du prestataire de services. Ça, il n'y a pas besoin de le mettre dans le contrat. Ça découle du droit applicable. En droit suisse, c'est l'article 398 du code des obligations. Le mandataire, le prestataire de services, a comme obligation principale une certaine diligence qu'il doit apporter dans le service qu'il doit fournir. On ne peut pas lui demander une garantie de résultats. Il n'est que prestataire de services. Mais, il doit être diligent dans la façon dont il rend le service. Bon, une fois qu'on a dit ça, évidemment il peut y avoir une tentation des parties de caractériser cette diligence. Alors, on peut dire qu'il doit être très diligent, ou extrêmement diligent, ou plus que diligent. Enfin bref, on peut essayer de faire une échelle de gradations. Et cette échelle, elle est faite notamment par les Anglo-Saxons. Les Anglo-Saxons qui dans leur case law ont en effet identifié des degrés de diligence assez différents. et parmi ces degrés de diligence, il y en a un qui est important. C'est celui qui est assumé lorsqu'il s'agit d'un contrat dans lequel il y a une obligation de best efforts. Best efforts, ça veut dire c'est un des plus hauts niveaux de diligence que l'on peut attendre d'un prestataire de services. Et alors, évidemment, comme ce sont les Américains, et que culturellement ils ont tendance à envahir le monde par leurs concepts, et bien ces clauses de best efforts se retrouvent dans les contrats soumis à des droits d'un pays de droit civil, et en particulier le droit suisse. Et on voit fréquemment ce type de clause, clause de best efforts. This is a best efforts agreement on the part of A and B to market such product in a manner that seems appropriate. Il s'agit d'une obligation de meilleurs efforts de commercialiser les produits d'une façon appropriée. Il s'agit ici d'un contrat qui porte sur la commercialisation de produits. Bon, alors ça fait toujours plaisir. Évidemment, c'est délicat pour le prestataire de services au moment de la conclusion du contrat de dire, non non, je ne vais pas déployer mes meilleurs efforts, mais juste mes efforts moyens. C'est difficile à négocier bien entendu. Et puis, pour le client, ça fait plaisir. Il a la certitude que le prestataire de service fera de son mieux, best efforts. Puis, avec un petit peu de chance, on pourrait se référer aux gradations qui sont faites dans les pays anglo-saxons, avec cette description des meilleurs efforts qui est très radicale, qui implique vraiment une diligence accrue de la part du prestataire de services. Bon, cela dit, c'est un peu délicat dans les pays de droit civil, parce que nous ne sommes pas habitués à vrai dire à cette échelle de la diligence. Il y a un peu cette idée dans les pays de droit civil que soit on est diligent, soit on ne l'est pas. soit blanc, soit c'est noir, mais ça ne peut pas être plus blanc que blanc comme disait l'autre. et donc, plus diligent que diligent, c'est assez difficile à concevoir. On peut faire quelques nuances, mais enfin on n'a pas du tout cette gradation assez systématique que les Américains ont faite. Le juge considère qu'il y a défaut de diligence, auquel cas, eh bien le contrat n'a pas été bien exécuté. Et c'est difficile pour lui d'entrer dans cette logique d'une gradation des niveaux de diligence. Et puis, il y a une autre difficulté liée à ces best efforts clauses. C'est que, vous avez un certain nombre de contrats, en droit suisse, où, de par la loi, le prestataire s'oblige à un résultat. Et pas simplement à être diligent. Et ça peut être des contrats où il y a des éléments de services qui sont assez forts. Par exemple, un contrat d'entreprise dans lequel vous devez réaliser un ouvrage. Lorsqu'il s'agit d'un contrat d'entreprise, en droit suisse, la loi postule une obligation de résultats. C'est-à -dire que l'entrepreneur doit garantir un résultat. Évidemment, un immeuble en bon état. Et pas seulement d'être diligent. Et donc, si l'immeuble s'effrite, si les portes sont de travers, si les fenêtres ne s'ouvrent pas, l'entrepreneur ne pourra pas dire, et bien j'ai été diligent, j'ai fait de mon mieux. Évidemment, ce serait difficile pour lui de le dire de toute façon, mais ce n'est pas un argument qui est recevable parce qu'il n'a pas simplement une obligation de diligence, mais il a une obligation de résultat. Le résultat ne convient pas, donc il est responsable. Et alors, si vous utilisez ces clause de best efforts de façon un peu excessive, et bien vous risquez de les retrouver dans des contrats pour lesquels des obligations de résultats sont prévues. Alors là , ça devient extrêmement ambigu, parce que qu'est-ce qu'il se passe avec un contrat dans lequel une obligation de résultat est prévue, si les parties intègrent dans ce contrat une clause de best efforts? Bon, alors, celui qui devait livrer l'ouvrage, ou faire le service prévu, pourrait dire et bien écoutez j'ai fait de mon mieux, donc je ne suis pas responsable. Et puis, le client pourrait dire, mais le résultat n'est pas satisfaisant, don vous êtes responsable. Qui a raison? Alors, il faut déterminer, interpréter le contrat selon la volonté des parties. Est-ce qu'en insérant cette clause de best efforts dans le contrat, les parties ont vraiment voulu diminuer la responsabilité du prestataire de services? C'est très surprenant. Lorsque dans un contrat vous intégrez une clause de best efforts, vous avez plutôt l'impression que vous accentuez l'obligation du prestataire de services. Pas que vous la diminuez. Et donc, ça peut être extrêmement trompeur pour le client qui avait l'impression de mettre ce qu'il y avait de plus radical dans le contrat, en termes d'obligations pour le prestataire de services, et à qui on vient dire ensuite bon ben finalement vous aviez de par la loi droit à un résultat, mais vous y avez renoncé en mettant dans le contrat une clause de best efforts, qui fait que dans le fond, si le prestataire montre qu'il a été diligent, et bien il ne sera pas responsable à votre égard. Bon, c'est un problème d'interprétation. Quelle était vraiment la volonté des parties? Est-ce qu'elles ont vraiment voulu diminuer la responsabilité du prestataire en intégrant la clause de best efforts dans le contrat? Ça paraît très paradoxal. Ça pourrait peut-être conduire un juge à considérer que ce n'était pas la volonté des parties. Mais alors dans ce cas-là , pourquoi est ce qu'elles ont, elles se sont référées à cette clause de best efforts qui n'a plus aucun sens si elles ont voulu en rester à une obligation de résultat. Bon, alors, il faut toujours faire attention. Je ne suis pas en train de vous dire que ces clauses de best efforts sont inappropriées. Elles viennent des pays anglo-saxons. Elles sont certainement plus adaptées dans un contrat soumis à un droit anglo-saxon qu'à un droit de pays de droit civil. Mais, enfin, c'est pas en soi négatif que d'essayer de renforcer l'obligation de diligence. Mais évidemment il faut utiliser ces clauses, et notamment ces clauses de best efforts, avec prudence, voire pusillanimité, parce qu'elles risquent de ne dénaturer l'obligation qui découle de ce contrat, en tout cas d'après les droits des pays de droit civil. Et donc, utilisez peut-être avec parcimonie ces clauses de best efforts dans des contrats qui sont vraiment des contrats de services, vraiment des contrats de mandat, mais faire très attention dès que le contrat pourrait impliquer des obligations qui sont des obligations de résultat. Voilà pour ce qui est des contrats de services. Donc faites attention à la qualification. Et puis, le cas échéant, envisagez une qualification de la diligence qui va être rendue, mais avec les précautions qui sont nécessaires. [AUDIO_VIDE]
