Otro aspecto que quería subrayar y que, aumenta el nivel de inseguridad jurídica o agrava su consecuencia, es que en Italia a diferencia que en España, hay una regulación muy rigurosa de la carga de la prueba. Este es el elemento diferencial más importante entre el sistema italiano y el sistema español. En Italia, mientras que, si un delito ha sido cometido por parte de un simple empleado trabajador de la empresa, es la fiscalía la que tiene que probar que no había un buen programa de cumplimiento, etcétera. Si el delito se ha cometido por parte de un directivo, de un administrador de un alto cargo de la empresa, entonces hay una inversión de la carga de la prueba. Se presume la responsabilidad de la empresa y es la empresa misma la que tiene que demostrar, no sólo de haber adoptado ex-ante, un programa de cumplimiento. Si lo adopta a posteriori esto solo sirve a disminuir la responsabilidad, a atenuar la sanción. Pero tiene que demostrar también, no sólo deberá adoptar el modelo, pero también que el modelo era eficaz y esto es muy difícil, muy complicado. Se puede convertir en una verdadera probación diabólica, porque hay que probar que el directivo no solo ha infringido el programa de cumplimiento. No tienes que probar que lo ha eludido fraudulentamente, es decir, que esta actuación delictiva ha sido posible, aunque el modelo era perfecto, muy adecuado pero hubo una elusión fraudulenta que ha consentido el directivo de cometer el delito. Hasta ahora hemos tenido sólo un caso en jurisprudencia en el cual se ha planteado la idoneidad del programa de cumplimiento. Era un caso de manipulación del mercado, en el cual un presidente del consejo de administración, había difundido una comunicación o una información contundente, datos, exacto falso, sobre una determinada operación muy importante y con posible influencia sobre la determinación de los valores de los títulos de la sociedad. Bueno esto, manipulación del mercado entonces manipulación informativa y en este caso lo que ha dicho la Corte de Caso Acción del Tribunal Supremo italiano es que no había un adecuado programa de cumplimiento, porque simplemente el presidente en el consejo de administración difundió una comunicación falsa sin que había ningún sistema, mecanismo para que otros administradores pudieran controlar la veracidad de esta comunicación y corregirlo o impedirla. Bueno, esto tiene que ser el gran reto de los programas de cumplimiento, prever sistemas de prevención de cualquier tipo de delito que pueda implicar la responsabilidad de las personas jurídicas y esto a veces, efectivamente, muy difícil, sobre todo pensamos al delito de revelación de secretos, de difusión de informaciones falsas. Son delito que es muy difícil prevenir a través de un programa de cumplimiento, más que decir que los administradores tienen un deber de veracidad de cumplir la ley etcétera. Esto cualquier programa lo tiene pero, establecer sistemas concretos de prevención, que puedan impedir la comisión de estos delitos, sino a través de actuaciones fraudulenta es algo efectivamente muy complicado. Y si tenemos, como tenemos en Italia una inversión de la carga de la prueba, podemos entender como la posición de las empresas frente a los delitos de los directivos es muy difícil en Italia en este momento. Y el correspondiente nivel de inseguridad jurídica sobre la concreta idoneidad de los modelos de organización de los programas de cumplimiento, es muy alta. Este es el problema mayor que tenemos hoy en Italia en el mundo de las empresas frente a este sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. Después de 15, 16 años ya de aplicación de esta ley, como ya decía anteriormente, lo más importante no es la cantidad de sanciones que se han aplicado, que es muy limitada, y lo más importante es la difusión que se ha efectivamente realizado de la cultura de los compliance, de la prevención en el mundo empresarial y esto creo que se ha realizado de una forma todavía incompleta pero, muy interesante, muy positiva. El aspecto, ahora en estos últimos años quizá, más interesante de la experiencia italiana es cómo esta filosofía de los compliance se ha difundido desde el sistema empresarial privado al sector público. Esto se ha realizado con otra reforma muy importante, la de una ley anticorrupción del 2012, que después de una larga experiencia de represión de los fenómenos de corrupción que en Italia siempre ha sido muy fuerte en el papel y algunas veces también a nivel jurisprudencial, todo el mundo conoce los procedimientos penales de Tangentopoli de los años 90. Pero ahora a partir del 2012 con esta reforma se ha introducido por primera vez un sistema importante de prevención de la corrupción en el sector público. Este sistema se ha realizado a través sobre todo de la introducción de una nueva agencia administrativa, la Autoridad Nacional Anticorrupción que a diferencia de lo que ha ocurrido hasta ahora en España es una agencia nacional, estatal, que promociona la adopción de una plan anticorrupción estatal, y de planes anticorrupción a todos los niveles de las administraciones públicas italianas. Hoy en día cada administración pública incluida por ejemplo las universidades, mi universidad, cualquier universidad pública, tiene que adoptar un plan anticorrupción. Los planes anticorrupciones, tienen algunas afinidades con los programas de cumplimiento de las empresas privadas y de hecho, hay algunos sectores como, sobre todo las sociedades a participaciones pública, que tiene una natura híbrida entre privado y público y que están sometidas a los dos sistemas, a los programas de cumplimiento del Decreto Legislativo 231 del 2001, es decir la ley sobre las responsabilidades de las personas jurídicas y los planes anticorrupción de la Ley 190 de 2012 que es la que ha introducido este nuevo sistema de prevención de la corrupción. Y hay afinidades y diferencias entre los modelos de organización, los compliance programs de las empresas privadas y los planes anticorrupción de las administraciones públicas. Los dos tienen una filosofía de la prevención. En ambos casos el foco principal es la históricamente prevención de la corrupción y de hecho toda esta historia de la responsabilidad de las personas jurídicas en Europa, de la difusión del compliance, ¿de donde ha salido? Ha salido de la exigencia de muy fuerte en Europa de proteger los intereses financieros de la Unión Europea contra la corrupción y el fraude. Esto ha sido el principio de toda esa historia. Así que la filosofía de los dos sistema privado y público de la prevención de la corrupción. Pero, hay diferencias porque en el sector privado se ha desarrollado luego el sistema en una perspectiva de prevención de miles de delitos diferentes, muy heterogéneos. El sistema de la compliance pública está insertado sobre prevención de corrupción y de delitos contra la administración pública. Pero cuando se habla de anticorrupción en el sector público el tema, el concepto de corrupción es mucho más amplio. No es sólo la corrupción en sentido estricto, el delito de corrupción, sino es una perspectiva más amplia. La Agencia Nacional Anticorrupción, los planes anticorrupción tienen que prevenir más bien cualquier forma de actuación incorrecta por parte de las administraciónes públicas, cualquier abuso. El concepto de corrupción es tan amplio que abarca cualquier forma de mala administración. Así que, hay una perspectiva diferente. El otro elemento diferencial más fuerte es que, la compliance privada, tiene la función de prevenir la aplicación de sanciones contra las personas jurídicas, mientras que no hay en la compliance pública la perspectiva de una sanción a la administración pública, sanciones sólo a los funcionarios. Especialmente en el sistema italiano contra el responsable, hay un encargado de prevención de la corrupción en todas las administraciones públicas y este es un poco el chivo expiatorio que puede asumir sanciones si se realizan actos o conductas de infracciones, de delitos en la administración pública. Más o menos éstos son los aspectos que quería subrayar de esta analogía diferencia entre la compliance pública y privada que es el aspecto más interesante, más importante, que se ha desarrollado en los últimos años en Italia.
